라. 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한 소취하 간주
(1) 요건
양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월 내에 기일지정 신청을 하지 아니하거나 그 기일지정신청에
의하여 정한 변론기일이나 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다(민소 268조 2항·3항). 즉, 2회
불출석 이후 1개월의 휴지기간이 만료되거나 양쪽 당사자가 3회 불출석한 때에 취하간주의 효력이 생긴다. 만일 양쪽 당사자가 2회에 걸쳐
변론기일에 출석하지 아니하였음에도 법원이 직권으로 새 기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 볼
것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결).
이 때의 1개월은 양쪽 당사자가 불출석한 변론기일 다음날부터 기산된다고 할 것이고(민법
157조), 기일지정 신청인이 그 사실을 안 때부터 그 기간을 기산할 수 없으며(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결), 이
기간은 불변기간이 아니므로 기일지정신청의 추후보완은 허용될 수 없다(대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정). 또 법원은 그 기간을
연장할 수 없다.
1990년 개정전 민사소송법은 불출석이 당사자의 책임에 돌릴 수 없는
사유로 인한 것일 때에는 2주 이내에 기일지정신청을 하여 종료되었던 소송을 부활시킬 수
있었으나, 개정법은 앞서 본 바와 같이 2회 불출석에다 그 요건을 가중하여 기일지정신청이 없을 때 또는 기일지정신청에 의한 기일에 불출석한 때
비로소 소취하 간주의 효력을 생기게 하면서, 그 뒤에 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있어도 종료된 소송을 다시 부활할 수 없게 확정적인 것으로
하였다.
그러므로 민사소송법 268조 2항에 의한 기일지정신청은 소취하 간주의 효력 발생 이전에 이를
저지하는 소송행위로서, 소취하 간주의 효력이 발생한 것으로 보아 일단 종결 처리한 사건에 관하여 그 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청(민소규
67조)과는 그 성질이 전혀 다르다.
민사소송법 268조 2항에 의한 기일지정신청에 대해서는 인지를 붙이지 않고 재판사무시스템에
문건입력한 뒤 본기록에 가철한다(인지액·편철 방법예규).
(2) 효과
양쪽 당사자의 2회 기일해태 후 기일지정신청이 없거나 그 기일지정신청에 의하여 정해진
변론기일에 양쪽 당사자가 불출석하면 소의 취하가 있는 것으로 본다(민소 268조 2항·3항). 다만, 상소심에서는 소의 취하가 아니라 상소의
취하로 간주되어(4항), 원판결이 그대로 확정된다. 위 규정은 변론준비절차에도 준용된다(민소 286조). 실무상 이를 쌍불취하(變不取下)라고
한다.
사건종국 시기도 양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월이 경과한 날 또는 1월 내의
기일지정신청에 의하여 정한 기일이나 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 때가 되어야 할 것이다(재일 92-8).
소취하 간주의 효과는 원고의 의사에 의하여 소가 취하된 경우와 동일하므로 소송계속의 효과는
소급적으로 소멸하며 소송은 종결된다. 소취하 간주는 위 요건의 성취로 법률상 당연히 발생하는 효과로서, 법원이나 당사자의 의사로서 좌우할 수
없다. 설령 당사자에게 소송수행 의사가 있어
도 위 효과를 부인할 수 없으며, 법원의 재량이나 사건내용, 소송진행상황을 고려하여 임의로
처리할 수 없다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81다94 판결). 또한 소의 취하 간주는 확정적이어서, 당사자에 책임을 돌릴 수 없는
사유로 기일지정신청을 못하였거나 또는 기일지정신청 후의 기일에 결석하였다고 하여 끝난 소송을 부활시킬 수는 없다. 만일 소취하 간주가 되었음에도
이를 간과한 채 본안판결을 한 경우에는 상급법원은 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1773 판결).
(3) 변론조서의 작성 요령
1회의 해태의 경우와 동일한 요령에 의하여 기재하면 된다. 기일지정신청에 의하여 정하여진
기일이나 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우 따로 '취하간주'의 기재를 할 필요가 없다.
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